Entró en vigencia Ley de aseguradoras

Julio 31, 2010 ND.- La Ley de Aseguradoras entró en vigencia este viernes al salir publicada la Gaceta oficial extraordinaria 5.990. A partir de ahora, las aseguradoras no podrán condicionar la atención al cliente a la emisión de claves o alegar enfermedades preexistentes como rechazo a la hospitalización, cirugía y maternidad.

opinan los foristas

La información la trae El Nacional:
La Ley de la Actividad Aseguradora entró en vigencia ayer, al salir publicada en la Gaceta Oficial extraordinaria 5990. La norma prohíbe que las empresas de seguros condicionen la atención de emergencia a la emisión de claves o aleguen enfermedades preexistentes y defectos congénitos como causal de rechazo de siniestros de hospitalización, cirugía y maternidad.
Las compañías también tienen prohibido ofrecer sus productos a través de la banca, supeditar la contratación de pólizas a la compra de otros bienes o servicios, ajustar la prima por alta siniestralidad durante el período para el cual fue calculada y negarse a recibir los reclamos de terceros provenientes de siniestros amparados por pólizas de responsabilidad civil.
El artículo 129 otorga al usuario el derecho de elegir libremente la aseguradora y los proveedores de servicios. Eso impide que bancos y concesionarios, por ejemplo, obliguen a sus clientes a suscribir determinadas pólizas. También que las compañías de seguros determinen las clínicas o los talleres mecánicos a los que el cliente debe asistir.
La entrada en vigencia de la ley acaba con la incertidumbre que se produjo tras su aprobación en segunda discusión a finales de mayo. Diputados de la Comisión de Finanzas denunciaron que en los dos meses transcurridos desde entonces las compañías aumentaron tarifas y cometieron atropellos.
La Cámara de Aseguradores de Venezuela ha señalado que la norma perjudicará al sector. Alega que reducirá la oferta de pólizas a precios asequibles, limitará la cobertura de grandes proyectos de infraestructura y riesgos catastróficos y contribuirá a congestionar aún más el sistema de salud, entre otras cosas.
También considera que deja al sector privado la responsabilidad de proteger la salud de toda la población, lo cual “hará técnicamente inviable la entrega de los seguros a los venezolanos porque se romperá el equilibrio que permite la sostenibilidad en la provisión del servicio”.

Fuente:noticierodigital.com

El modelo de empresa adaptativa

Chuck Johnston, Oracle Insurance
Este concepto nace de "forma obligada" en medio del actual clima de crisis y viene a referirse a la capacidad que deben desarrollar las organizaciones para adaptarse a los cambios y a buscar alternativas. Chuck Johnston, vice president, strategy and alliances de Oracle Insurance aplica esta idea de empresa al sector de los seguros que, por sus características específicas, necesita adaptarse con más urgencia que otros negocios.

 

El año 2009 ha sido para la industria de seguros, como para tantas otras, un año de fuerte erosión en el retorno de las inversiones, así como de significativas bajadas en los volúmenes de negocio y las carteras de activos gestionadas. La lección número uno aprendida por las aseguradoras es clara: deben prepararse para reaccionar ante los cambios imprevistos.

En este primer semestre de 2010, las compañías del sector se han dedicado a reflexionar sobre las nuevas formas de hacer negocio, intentando alinear sus procesos para aprovechar al máximo las fuertes inversiones tecnológicas realizadas en los últimos años. La preocupación fundamental ahora es tratar de conseguir que la industria de seguros alcance nuevamente la normalidad perdida, sin exponerse a los peligros de una posible nueva crisis secundaria.

Que vivimos en un mercado volátil y que además va a seguir transformándose es una realidad asumida por todos. El nuevo modelo de empresa que sobrevivirá en este entorno de cambio continuo se caracteriza pues por una gran capacidad de adaptación, flexibilidad y agilidad: se trata de lo que en Oracle definimos como "empresa adaptativa".

 

Esta empresa adaptativa –con una alta capacidad de respuesta y reacción ante los cambios- se apoya en herramientas tecnológicas abiertas y transparentes, que además garantizan un alto grado de precisión en la información gestionada. Esto será vital a la hora de informar a las entidades reguladoras en los próximos años, quienes ya están ejerciendo un fuerte control adicional para que el sector no vuelva a desviarse del camino correcto.

Las aseguradoras

Con una larga trayectoria en el mercado, las aseguradoras tienden a pensar en términos de productos y ofertas a largo plazo. A esto se añade que las tecnologías y soluciones que se diseñaron para la industria de seguros hace 20 ó 30 años requerían una gran planificación, un largo tiempo de implementación y su objetivo prioritario era permanecer a lo largo del tiempo ("ser duraderas").

Pero el ritmo del cambio se ha intensificado en los últimos tiempos: de forma continua, las aseguradoras deben adaptar sus productos a los cambios legislativos, a las circunstancias surgidas con la globalización y a la sistematización de los procesos. Sin embargo, ser capaces de cambiar y evolucionar no significa perder precisión, rentabilidad o eficiencia.

Las soluciones tecnológicas para el sector deben proporcionar la estabilidad necesaria, facilitando una rápida modificación sin perder la integridad operativa, la precisión y la transparencia de cara a los organismos reguladores. Los sistemas TI deben potenciar la capacidad de las compañías para entrar en nuevos mercados (y salir de aquellos que no sean rentables), lanzar productos que se diferencien de la competencia y dar un soporte adecuado a los diversos canales de venta. Todo ello, mientras se mejora la eficiencia operacional y se controlan los costes.

 

Unos sistemas anticuados e inflexibles pueden ralentizar los ciclos de desarrollo de productos, incrementar la carga de personal y provocar que la empresa desaproveche nuevas oportunidades de negocio, al ir por detrás de otros competidores más ágiles. Por el contrario, los sistemas TI adaptativos ayudan a las compañías a superar este tipo de limitaciones de tres formas: eliminando la dependencia respecto al departamento de TI (ya que los cambios estarán configurados mediante reglas de negocio y no requerirán la modificación del código fuente), optimizando la calidad y gestionando con facilidad las migraciones de reglas y estándares.

Eliminados estos obstáculos, las aseguradoras tienen total libertad para implementar procesos más flexibles que aceleren la llegada al mercado, reduzcan el coste total de propiedad y aporten una ventaja competitiva.

Anticiparse a las necesidades de los clientes y del propio entorno se ha convertido en una necesidad vital. Con una gestión de riesgos más afinada que nunca, las oportunidades de negocio están empezando, no obstante, a surgir de nuevo. Se trata de un momento crítico en el que las compañías del sector deben aprovechar la oportunidad para el cambio, la optimización y la modernización definitiva. Invertir hoy en modelos tecnológicos flexibles y escalables supone reducir el coste de adaptación a futuras regulaciones, capacitando al negocio para hacer frente a la volatilidad del mercado y a las presiones de la competencia.

Chuck Johnston, vice president, strategy and alliances, Oracle Insurance.

Fuente:muycomputerpro.com

Aspectos del seguro RC profesional del médico y odóntologo I

El contrato de seguro de responsabilidad civil profesional del médico y odontologo, al igual otros seguros, cuenta con los mismos elementos:

1)Sujetos: a) la empresa aseguradora, b) el asegurado, que en este caso sería el médico  y c) el beneficiario que en este caso sería la persona que obtiene el derecho indemnizatorio dentro de un proceso judicial. 

2)Objeto: sería el riesgo asegurable, que en este caso queda individualizado por la aparición de una deuda de responsabilidad civil derivada de un hecho dañoso provocado sin dolo por el asegurado. 

3)Intereses asegurable: Eliminar la amenaza de la disminución del patrimonio del asegurado ante la eventualidad de una condena en su ejercicio profesional. 

4)Siniestro: Esta influído por dos (2) elementos:  la existencia de un daño provocado por el asegurado y la condenatoria que lo obliga a indemnizarlo. 


Factores determinantes del desarrollo de la responsabilidad civil médica 


Pretendiendo explicar el fenómeno de la proliferación de demandas contra médicos, que según vimos, parece ser general, en las diferentes latitudes, algunos autores han indicado una serie de factores que lo han motivado.
 
Así, Gisbert Calabuig apunta los siguientes motivos: 


a) La medicina ha logrado avances espectaculares y logros que hasta hace no mucho tiempo no se esperaban; todo ello ha implicado que, el enfermo considere su curación como un derecho y si aquella no se logra la atribuye al fracaso del médico; b) la actitud edonista que anima nuestra sociedad significa rechazar la idea de sufrimiento y de dolor y ante la aparición de la enfermedad se genera un sentimiento o una actitud de oposición ante el médico a quien se hace – subjetiva e irracionalmente- responsable, c) el sentido económico de nuestro sistema que aprovecha cualquier ocasión para intentar una ganancia más allá, a veces, de la justicia del reclamo".


Mosset Iturraspe expone como causas del fenómeno aludido, las siguientes:


a) El valor de la vida humana y la salud. La persona humana cuenta con una serie de bienes "la vida, salud, integridad física, etc.", que pueden ser merecedoras de tutela de protección como verdaderos derechos subjetivos. Y la lesión a tales derechos subjetivos trae aparejado un daño susceptible de ser estimado en dinero"28 .

b) La protección del consumidor. Se presenta al paciente como un consumidor de bienes y servicios y por lo tanto merece la protección del Estado, por lo demás el enfermo es la parte más débil de la relación médico-paciente.

c) La inquietud por la relación causal. El enfermo que ha sido atendido sin éxito por un médico, no se conforma con el resultado como producto de la fatalidad, sino que ve en la intervención del médico la causa inmediata de su agravación29 .

d) La desaparición de la relación médico familiar-paciente. "La proliferación de atenciones médicas nacidas de la vinculación con una obra social o una mutual, que conlleva al desconocimiento por el enfermo del médico, así como el auge de la especialización ha conducido a la desaparición de la figura del médico de familia...30".

e) Médicos incompetentes. "Es muy buena medida esa incompetencia y los frutos que ella produce: malos diagnósticos, pronósticos, equivocados, tratamientos erróneos, la causa de la abundancia de juicios por responsabilidad médica"31.

f) Abogados inescrepulosos. "Hay abogados que, tentados por la posición patrimonial del médico actuante, aconsejan que se lleve adelante la pretensión, presentándola ante los tribunales, sin haber agotado el estudio del caso"32.

g) Jueces "incontrolables". La expresión común en Estados Unidos donde la cuestión es más grave porque la sentencia se dicta un jurado que no sabe de medicina ni de derecho. En todo caso Mosset sostiene que es el juez quien es competente para decidir con absoluta libertad de criterio, a pesar de que hayan jueces arbitrarios o caprichosos33 .


Víctor Pérez citando a Insurance Field Company expone al respecto:

La amenazante situación en que se encuentran los profesionales en medicina ha sido determinada por diversas causas: cambios en la relación médico-paciente, el creciente número y la mayor experiencia de los abogados litigantes en reclamos de responsabilidad civil profesional; el surgimiento rápido de nuevas drogas y de nuevos procedimientos quirúrgicos; la tendencia a culpar a los médicos cuando las cosas nos salen bien y la creciente liberalidad de los tribunales34.

Como se puede observar, los factores indicados son diversos, coincidiendo los autores mencionados en muchos de ellos. Por nuestra parte atribuimos el fenómeno a dos situaciones de la cual se vendría a derivar muchos de los factores indicados: Por un lado la toma de conciencia de parte de los pacientes del derecho que tienen a ser resarcidos por un daño ocasionado en una actuación defectuosa del médico, que los motiva a considerar que toda operación sin éxito tiene como causa la mala actuación del médico. Por otro lado la complejidad en que se desenvuelve la prestación de servicios médicos-sanitarios que hace que cada vez sea más riesgosa y por lo tanto potencialmente más dañina. 

 Fuente:geosalud.com

Límites de la obligación patronal de suministrar primeros auxilios

OBLIGACIÓN PATRONAL DE SUMINISTRAR PRIMEROS AUXILIOS.

Es común escuchar de los empleadores el lamento de haber tenido que llevar a un trabajador a una carísima clínica, porque éste se martilló un dedo mientras trabajaba. También se oyen sentidas historias de trabajadores culpando a sus patronos por haberlos dejado abandonados en una cola de un hospital del IVSS, después de haber sufrido una lesión laboral.   Esto sugiere que hay desinformación en ambos lados, sobre el alcance de la obligación patronal de suministrar primeros auxilios.

Lo primero que hay que aclarar es si la relación de trabajo se rige por alguna convención colectiva que regule esta obligación. Si la respuesta es “sí”, el empleador tendrá que cumplir con lo que ordene dicha convención, situación la cual no amerita mayor análisis; pero si la respuesta es “no”, toca entonces remitirse a las leyes generales sobre la materia.

En principio, la obligación general de “todo” empleador, según la LOPCyMAT, es organizar y mantener un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, entre cuyas funciones está organizar los sistemas de atención de primeros auxilios, transporte de lesionados, atención médica de emergencia y respuestas y planes de contingencia.   Tanto es así, que existen sanciones para el empleador que no organice ni mantenga los sistemas de atención de primeros auxilios, transporte de lesionados, atención médica de emergencia y respuestas y planes de contingencia, o no brinde auxilio inmediato al trabajador lesionado o enfermo.     Afrontémoslo, son menos los empleadores quienes sí han organizado y mantienen dicho servicio, que quienes no lo han hecho.   En el primer caso, los primeros auxilios deberían estar atendidos por dicho servicio.   Del segundo caso es que hablaremos.

La circunstancia de que el empleador no tenga organizado el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, no lo libera de su obligación de brindar auxilio inmediato al trabajador lesionado o enfermo.   Pero el problema se presenta cuando el brindar dicho auxilio empieza a extenderse hacia la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica, lo que nos lleva a preguntarnos ¿dónde terminan los primeros auxilios y dónde comienza el tratamiento médico?   La respuesta a esta pregunta es más médica que jurídica; pero lo que queremos precisar es hasta dónde llega la obligación del patrono.

El art. 577 de la Ley Orgánica del Trabajo (todavía vigente hasta tanto no entre en funcionamiento la Tesorería de Seguridad Social), tiende a crear cierta confusión porque establece que las víctimas de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales tienen derecho a recibir algo más que primeros auxilios e indemnizaciones, es decir, tienen derecho además a la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica que sea necesaria como consecuencia de tales accidentes o enfermedades.   No obstante, dicha norma no dispone expresamente que esa asistencia deba ser prestada en clínicas privadas ni que el costo de dicha asistencia deba ser pagado directa e inmediatamente por el empleador.   Tener derecho el trabajador a esa asistencia, significa que alguien está obligado a proveérsela; pero ¿quién es ese alguien?, según la misma LOPCyMAT, la cobertura de las prestaciones de atención médica integral, incluyendo la rehabilitación del trabajador, para la atención de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales, será garantizada por el Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo a través del Sistema Público Nacional de Salud.   Más aún, señala la misma LOPCyMAT, que los empleadores tienen derecho a garantizar que sus trabajadores reciban oportunamente las prestaciones de atención médica garantizadas en el RPSST, por el SPNS.   Esta situación se presenta más clara aún en el caso de los trabajadores asegurados por el IVSS, puesto que es a éste quien corresponde prestarles el servicio de atención médica integral.

En conclusión, la propia LOPCyMAT sugiere que la obligación del patrono en caso de accidente de trabajo y de enfermedad ocupacional, se limita solo a prestar primeros auxilios, transporte de lesionados y atención médica de emergencia; más no a suministrar ni pagar por atención médica integral, tratamientos, recuperación, etc…, lo cual está a cargo del RPSST o a través del SPNS, aunque en la práctica éstos no garanticen plenamente que esa atención médica será prestada de forma oportuna y  satisfactoria. FIN.

Fuente:tecnoiuris.com

Declarada procedente la indexación en materia de seguros aún cuando exceda monto de la suma asegurada

Tsj.gov.ve "No puede sostenerse que el monto máximo de la cobertura de la póliza suscrita vigente para el momento del siniestro ocurrido se mantenga incólume ante el transcurso de un poco más de dos lustros –doce años para ser más precisos-; lo contrario haría nugatorio el derecho del actor reclamado en su demanda y que dio inicio a la presente causa; máxime cuando el vehículo beneficiario de la póliza constituía el medio dispensador de recursos económicos del accionante."
"...La Sala para decidir observa:

Debe señalar esta Sala inicialmente que la presente demanda se inició en fecha 15 de octubre de 1998, fecha esta en la que se encontraba vigente la Ley de Tránsito Terrestre de 1996, razón por la cual es ésta la Ley que debió aplicar el sentenciador para resolver el asunto.

Ahora bien, como se desprende de la denuncia ut supra transcrita, el formalizante denuncia la infracción por falta de aplicación de los artículos 56 de la referida Ley de Tránsito Terrestre de 1996 y 132 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre de 2001, de manera que, tomando en cuenta que esta última no resulta aplicable al caso de autos en virtud del principio de perpetuatio jurisdictionis previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, se desecha la denuncia por falta de aplicación del artículo 132 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre de 2001, y pasa a conocer de la delación por falta de aplicación del artículo 56 de la Ley de Tránsito Terrestre de 1996.

La referida disposición normativa establece:

“Artículo 56.- El propietario del vehículo a los efectos de esta responsabilidad deberá constituir y mantener garantía, mediante Seguro de Responsabilidad Civil, cuyo monto determinará únicamente el límite de responsabilidad del garante. Los propietarios o conductores de vehículos con matrícula extranjeras para circular por el territorio nacional, deberán constituir y mantener garantía mediante Seguro de Responsabilidad Civil, para responder por los daños que ocasionen. En el Reglamento de esta Ley según los diferentes tipos de vehículos, establecerán y gradarán los montos mínimos de las garantías.” (Subrayado de esta Sala)

Sobre este particular la sentencia recurrida se pronunció de la siguiente manera:

“…La indexación, cuando se trate de derechos privados y disponibles, debe ser solicitada en el libelo de demanda, sin que pueda posteriormente hacerse tal solicitud, pues de asumirse lo contrario se afectaría el derecho de defensa del demandado, al no poder este contradecir oportunamente la referida solicitud. En el caso que nos ocupa, del contenido del libelo de demanda se pidió de manera expresa la indexación en los términos siguientes: “…Igualmente demandamos del Tribunal a su digno cargo, sea calculada la indexación generada sobre los montos demandados en le presente juicio…”, es decir se solicitó que fueran objeto de la correspondiente actualización monetaria o indexación, siendo que en aplicación de ello, por tratarse el presente caso de un procedimiento de orden privado, y habiendo solicitado la indexación judicial el actor en el libelo de la demanda, y visto que de las mismas actuaciones administrativas del tránsito, la conductora del vehículo reconoció su culpabilidad, aunque pretendió disminuir su responsabilidad con el argumento de que el pavimento estaba mojado y grasiento. Además, en la contestación de la demanda no se desconocieron los daños que en ella se afirma que sufrió el vehículo del demandante. Sólo se cuestionó su cuantía, porque la parte demandada consideró que el vehículo de la parte actora no valía el monto de los daños que se reclamaron. Sin embargo, durante el período probatorio no evacuó la prueba de experticia que promovió con la finalidad de demostrar el verdadero valor de los daños, pretendiendo excusarse posteriormente con la afirmación de que un error del Tribunal que se corrigió el último día del lapso, no hubiese permitido dicha evacuación, olvidando que la disposición contenida en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil le hubiese permitido solicitar la prórroga correspondiente. Ahora bien, luce injusto que una parte deba soportar el pago de la indexación por todo el tiempo que dure el proceso, cuando no le es imputable a él la demora. Además, debe tenerse presente que como consecuencia de la tragedia ocurrida en diciembre de 1999, pasaron más de veinte (20) meses para que las actividades, incluidas las judiciales, volvieran a la normalidad en esta Circunscripción Judicial. Algo similar ocurrió como consecuencia de la caía del viaducto de la autopista Caracas-La Guaira, cuando los Tribunales de esta región dejaron de dar despacho por un período de aproximadamente treinta (30) días (no continuos) y lo propio sucede con los cuarenta y cinco (45) días cada año por virtud de las vacaciones judiciales correspondientes al período que va del 15 de agosto al 15 de septiembre y la inactividad producto de la época decembrina y por cuanto el proceso se inició en el año 1998, hasta el presente año 2009, han transcurrido 12 años, en principio debería descontarse por concepto de vacaciones un total de quinientos cuarenta (540) días; pero en virtud de que la tragedia de Vargas ocurrió precisamente durante el mes de diciembre, debe restarse ese período, en consecuencia dichos quinientos cuarenta (540) días quedan reducidos a cuatrocientos noventa y cinco (495) días por concepto de vacaciones judiciales. En resumen, del cálculo de la corrección monetaria deberá excluirse un total MIL CIENTO VEINTICINCO (1.125) días, discriminados de la siguiente manera: seiscientos (600) días con motivo de la tragedia de Vargas, treinta (30) días producto de la caída del viaducto y cuatrocientos noventa y cinco (495) días por concepto de vacaciones judiciales de agosto-septiembre y decembrinas. Y así se declara.

…Omissis…

En virtud de las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Accidental Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones interpuestas por los ciudadanos ANOIR CASSAR MOUCHAOUAS y NELLY JOSEFINA KASSAR KASRIM, y por la sociedad de comercio SEGUROS MERCANTIL, C.A., contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2005 por el denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en el juicio que por indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de tránsito había incoado contra dichos ciudadanos y contra la sociedad mercantil SEGUROS ORINOCO, C.A. hoy SEGUROS MERCANTIL, C.A. el ciudadano LUIS FELIPE PEÑA RODRÍGUEZ, todos identificados. En consecuencia: Se declara parcialmente con lugar la demanda y por lo tanto: Se condena a la parte demandada, ciudadanos ANOIR CASSAR MOUCHAOUAS y NELLY JOSEFINA KASSAR KASRIM, en su carácter de propietario y conductora, respectivamente y a la sociedad mercantil Seguros Mercantil, C.A., en su condición de sucesora a título universal de la extinta sociedad mercantil Seguros Orinoco, C.A., como garante del vehículo PLACAS: YCR-153, MARCA: CHEVROLET; AÑO: 1994, MODELO: BLAZER; CLASE: RANCHERA; TIPO: SPORT WAGON, COLOR: GRIS, USO: PARTICULAR, a pagar a la parte actora, ciudadano LUIS FELIPE PEÑA RODRÍGUEZ los daños que sufrió el vehículo de su propiedad marca Ford, modelo Máverick, año 1974, color beige, clase automóvil, tipo sedan y que según el título de propiedad que cursa al folio 12 de la primera pieza del expediente está matriculado con las placas de circulación Nº ABX831, valorados en la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (BS. 1.930.000,00), hoy Bs. F. 1.930,oo. Igualmente se condena a los ciudadanos ANOIR CASSAR MOUCHAOUAS y NELLY JOSEFINA KASSAR KASRIM al pago de las cantidades que dejó de percibir el demandado (lucro cesante) como consecuencia del siniestro, representado en el resultado de multiplicar la suma VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (BS. 25.000,00), hoy Bs. F. 25,oo por cada uno de los setenta y dos (72) días transcurridos entre la fecha del siniestro y la de la interposición de la demanda (04/08/1998 al 15/10/98, respectivamente), para un total de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (BS. 1.800.000,00), hoy Bs. F. 1.800,oo. Se ordena la corrección monetaria del daño material y del lucro cesante; es decir, de la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (BS. 3.730.000,00), hoy Bs. F. 3.730,oo en los términos que más adelante se indican. Se ordena la corrección monetaria de la suma de CINCO MILLONES CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (BS. 5.180.000,00), HOY Bs. F. 5.180,oo, que representa el monto de la cobertura de responsabilidad civil por daños a cosas (Bs. 180.000,00), hoy Bs. F. 180,oo más el monto de la cobertura por exceso de límites (Bs. 5.000.000,00), hoy Bs. F. 5.000,oo contratado por los ciudadanos ANOIR CASSAR MOUCHAOUAS y NELLY JOSEFINA KASSAR KASRIM con la sociedad mercantil Seguros Orinoco, C.A., de la cual la sociedad mercantil Seguros Mercantil, C.A. es su sucesora universal, con el objeto de que dicha compañía aseguradora soporte el pago de la cantidad menor entre el monto del daño material indexado; es decir, excluyendo el lucro cesante y el daño moral. A los fines del cálculo de la corrección monetaria ordenada en esta sentencia, el Tribunal de la causa oficiará lo conducente al Banco Central de Venezuela, con el objeto de que la realice tomando en consideración la tasa de interés pasiva promedio ponderada anual para los depósitos a plazo fijo a noventa días, desde el 4 de agosto de 1998 hasta la fecha de la presente decisión, excluyendo del cálculo un total de MIL CIENTO VEINTICINCO (1.125) días…”





Ahora bien,  de la norma delatada como infringida por falta de aplicación en efecto se infiere que el garante o la empresa aseguradora en casos de accidentes de tránsito, va a ser civilmente responsable por los daños ocurridos en el mismo únicamente por el monto a que ésta se sometió en el respectivo contrato de seguro, ello, sin que de la referida norma se desprenda pronunciamiento alguno acerca de la indexación de dicha suma.

De allí que, como resulta lógico, al momento de producirse un accidente de tránsito en el cual resulte civilmente responsable una compañía aseguradora, en ese momento el límite por el cual ésta responderá será el estipulado en la respectiva póliza de seguros; la problemática surge cuando ninguna de las partes se asume responsable y requieren acudir a juicio para establecer tal responsabilidad.

Efectivamente, como lo señala el formalizante en su escrito, trayendo a colación las palabras de los autores Edgar Darío Núñez Alcántara y Víctor Genaro Cansen Ramírez, el tema de la indexación y la responsabilidad contractual del asegurador, constituye un tópico álgido y carente de discusión.

No obstante, esta Sala no comparte la opinión vertida por los autores según la cual no procede la indexación de los montos reclamados por la víctima en virtud de que “los límites indemnizatorios de la póliza son cifras ciertas y determinadas, que se utilizan en la planificación financiera y presupuestaria de las empresas aseguradoras, atendiendo a factores como el riesgo y la siniestralidad, para determinar el quantum de las primas. La indexación aplicada al inicio, sin que haya habido reticencia en el pago, ni mucho menos mora al no determinarse de una manera previa una obligación, significa un desequilibrio económico y financiero, por demás imprevisible e incalculable para la empresa contratante como garante…” (Manual de Derecho del Tránsito, p. 100)

Sobre este particular debe señalar la Sala que la finalidad de corregir monetariamente los efectos de la indemnización de los daños, viene a constituir la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido, al momento de ordenar su liquidación, resarciendo así la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios.

La figura de la indexación ha venido a ser una respuesta de nociones elementales de justicia, precisamente al fenómeno económico inflacionario que notoriamente abraza a nuestra Nación y que ha repercutido sin duda, en aquellos juicios interminables, extendidos en el tiempo, bien por circunstancias particulares de tácticas dilatorias de los litigantes o por retardo en la desidia de algunos jurisdicentes.

Si observamos las características concretas del caso de autos, se aprecia que para el momento de la ocurrencia del accidente de tránsito en el año 1.998, la empresa aseguradora cubría un monto de 5.180.000,oo bolívares, actualmente 5.108,oo bolívares fuertes y fue condenada por concepto de daños materiales a la suma de 1.930.000,oo bolívares, actualmente 1.930,oo bolívares fuertes lo cual para aquél entonces, podría permitir al perjudicado, hoy demandante, reparar su vehículo de los perjuicios sufridos.

Evidentemente que tal suma para la actual fecha ha sufrido una gran depreciación y no ordenar la indexación del referido monto constituiría un desmedro del derecho fundamental a la justicia que se vería menguado por la irreparabilidad de los daños sufridos.

En el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna nuestra lex superior en su artículo 2, sostener la postura de los tratadistas reseñados implicaría excluir la protección que al débil económico, en una relación contractual como la presentada en el caso de autos, proporciona el marco jurídico que diseña la Constitución de 1999.

Esto es, pretender que, a pesar de mostrar esta Sala conformidad con el tope que una empresa aseguradora está obligada a cancelar en virtud de un siniestro ocurrido y declarado, tal como lo dispone el artículo 56 de la Ley de Tránsito Terrestre de 1996 ya derogado, pero cuyo fundamento mantiene vigencia en las vigentes leyes de tránsito, el asegurado deba soportar la devaluación de la moneda por el trascurso del tiempo en perjuicio de la demanda contentiva de la pretensión que al efecto interponga contra la aseguradora sin el respectivo ajuste monetario, constituye una evidente subversión de la justicia como valor superior que debe gobernar la actuación de los órganos a quienes se les encarga la delicada labor de administrar justicia.

Cónsono con lo expuesto, no puede esta Sala de Casación Civil como tribunal cúspide de la jurisdicción civil avalar la postura manifestada por los recurrentes; lo contrario constituiría un desconocimiento del mandato previsto en el artículo 334 de la Constitución Nacional según el cual todos los jueces de la República, incluida esta Sala, están obligados a garantizar la integridad del Texto Fundamental.

No puede sostenerse que el monto máximo de la cobertura de la póliza suscrita vigente para el momento del siniestro ocurrido se mantenga incólume ante el transcurso de un poco más de dos lustros –doce años para ser más precisos-; lo contrario haría nugatorio el derecho del actor reclamado en su demanda y que dio inicio a la presente causa; máxime cuando el vehículo beneficiario de la póliza constituía el medio dispensador de recursos económicos del accionante.

Por tales consideraciones, esta Sala de Casación Civil desecha la presente denuncia por falta de aplicación del artículo 56 de la Ley de Tránsito Terrestre de 1996, por cuanto la indexación de la suma reclamada y condenada no constituye una forma de subvertir el monto máximo por el cual las empresas aseguradoras se hacen civilmente responsables sino por el contrario, constituye un mecanismo por medio del cual los daños sufridos objeto de la respectiva acción por daños y perjuicios, son verdadera, justa y equitativamente resarcidos...."

Ficha:
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Exp. 2009-000637
Magistrado Ponente: Luís Antonio Ortíz Hernández
Enlace: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/julio/RC.000270-12710-2010-09-637.html

Fuente:tecnoiuris.com

Un cambio Seguro

Nuevo texto legal, nuevos actores, divorcios obligados. El panorama del sector asegurador muestra movimientos, y entre ellos, el de los precios es importante 

Este año, las aseguradoras tendrán que enfrentarse a un nuevo marco legal, que a través de dos frentes, la LOSFIN (Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional) y la LAA (Ley de la Actividad Aseguradora), promete reconfigurar la manera en que se plantea el negocio.
Diferentes presiones, como la introducción de impuestos, prohibiciones y nuevos actores, tanto públicos como privados, así como el constante aumento del costo de los servicios de salud, obligan a pensar a fondo las nuevas estrategias. Por suerte, el sector asegurador está acostumbrado a competir, y para ello hay que estar dispuesto a innovar y adaptarse rápidamente a los nuevos escenarios.

Inflación que enferma

En los últimos años, los costos médicos se han incrementado por encima de la inflación general, también la siniestralidad se ha hecho mayor (ver infografía). De este modo, el riesgo que deben asumir las aseguradoras creció, especialmente en pólizas dirigidas al ramo salud. De acuerdo con la Cámara de Aseguradores de Venezuela (CAV), entre enero de 2006 y marzo del 2010, los costos clínicos subieron 315%; los honorarios médicos, 271% y las medicinas, 94%. La inflación general en el ramo llegó a 188%.
A pesar de los aumentos, la Superintendencia de Seguros (Sudeseg) mantiene congeladas las tarifas básicas de estas pólizas, ahogando lentamente a los seguros en pérdidas técnicas. Esto significa que, por las primas, las aseguradoras perciben menos de lo que necesitan para cubrir sus costos, lo que prácticamente las obliga a destinar la utilidad de otras carteras para mitigar el déficit. Con este escenario de fondo, las compañías de seguros han tenido que esforzarse en mejorar sus relaciones con los proveedores a través de la negociación, hecho que, según Alesia Rodríguez, presidenta ejecutiva de la CAV, ha actuado favorablemente como un factor de contención de los costos médicos.
La estrategia de negociación ha sido aplicada en Seguros Caracas (líder del sector en el ranking), que se ha concentrado en establecer honorarios especiales para aquellas enfermedades con mayores niveles de siniestralidad, expresa Jorge Alcubilla, director de comercialización y mercadeo de esta empresa. En la medida que los convenios sean efectivos, los usuarios se benefician con tarifas más competitivas.
En consonancia, Silvia Rodríguez, gerente general de Seguros Mercantil (que ocupa el tercer lugar del ranking de seguros) confirma que “el gran reto de todos los días es la negociación con los proveedores”. Actualmente, Seguros Mercantil trabaja con más de 300 clínicas con las que mantiene buenas relaciones, pero revela que existen algunas con las que trabajan más de cerca y acuerdan en conjunto precios para las patologías más comunes.
Otras de las estrategias de Seguros Mercantil han sido los programas de prepago y pronto pago. Estas relaciones financieras permiten establecer negociaciones mediante las cuales la compañía emite un pago por monto determinado a una clínica y ésta realiza los descuentos a medida que lo utiliza con los asegurados. “Nunca vas a tener un problema por falta de pago y la relación proveedor-compañía de seguros se hace mucho más transparente y rápida”, dice la ejecutiva de Seguros Mercantil.
Sin embargo, a pesar de las negociaciones con los proveedores y los controles de la Sudeseg, los usuarios siguen viendo que cada año el precio de su póliza de salud aumenta. Entonces, ¿qué es lo que se está regulando? Ramón González, vicepresidente del comité técnico personas de la CAV, explica que no se les permite cambiar el costo básico de las pólizas de salud; por eso se han visto en la necesidad de ampliar la cobertura y los beneficios hasta conseguir mejores precios por sus productos.
Por su parte, Alcubilla aclara que esta regulación no se trata de una tarifa estándar para todas las aseguradoras, sino que depende de una nota técnica que se envía a la Sudeseg, la cual contempla todos los factores numéricos que inciden en el precio de la póliza. Esta nota es analizada por el organismo y posteriormente se decide si se aprueba o no el incremento.

Reglas ¿claras?
Además de las regulaciones puntuales que se efectúan a las pólizas de salud, se espera que próximamente se publique en la Gaceta Oficial un nuevo marco legal que engloba al sector en su totalidad. Se trata de la LAA, que ya tiene dos años en proceso y –para la fecha de redacción de esta nota– fue sancionada por la Asamblea Nacional.
La promulgación de este proyecto traerá consigo una serie de cambios importantes que podrían reconfigurar el negocio asegurador. Entre los aspectos que incluye vale la pena mencionar la incorporación de nuevos actores, como la medicina prepagada, y prohibiciones para comercializar pólizas a través de las entidades bancarias, condicionar créditos a la compra de una póliza determinada, suspender corredores de seguros y negar el pago de siniestros debido a enfermedades preexistentes, entre otras.
La CAV no critica la actualización de la ley, cuya última modificación data de 1994, pero sí considera que se debieron tomar en cuenta las diferentes perspectivas de los actores involucrados. Por su parte, Roberto León Parilli, presidente de la Alianza Nacional de Usuarios y Consumidores (ANAUCO), expresa que más que una reforma de ley es necesario poner las cosas en orden, pues en su opinión “decretar leyes no necesariamente resuelve los problemas”.
Por su parte, Alcubilla no parece preocuparse demasiado por la ley como marco, pues considera que serán los reglamentos posteriores a ella los que verdaderamente pondrán los puntos sobre las íes. “Allí se verá realmente de qué manera se resuelve ‘el cómo’ que se desprende de la aplicación de la ley”, dijo.
Otro impacto dramático para el sector será el aumento del aporte a la Sudeseg, que se convertirá en uno de los costos más importantes que deberá asumir en lo sucesivo. De momento, se habla de hasta cinco veces el aporte actual, además de una contribución de 1% de la utilidad de las primas HCM para el Fondo del Sistema Público Nacional de Salud.
“Habrá que entender cómo afecta financieramente la actividad del negocio. El porcentaje de utilidad técnica sobre la prima es mínimo, estamos hablando de 2%, 3% y si el pago de tributos va a aumentar de 0,30% a 1%, es más de la mitad de lo que pagamos hoy en día”, indica la representante de Seguros Mercantil.
En definitiva, este año apunta por la adaptación a los nuevos esquemas. El ejecutivo de Seguros Caracas lo define como un período de transición. “A las aseguradoras nos fue muy bien en ventas, pero la situación económica es diferente y hay que adaptarse. No se puede estar siempre en la cresta de la ola; a veces tienes que nivelarte y este es el año para hacerlo”. Afirma que, cuando se aplique la ley, el mercado cambiará y las aseguradoras que quieran sobrevivir cambiarán con el mercado.

Matrimonio disuelto
Además del LAA, se está incorporando la figura de la LOSFIN, la cual estará orientada a supervisar la gestión de la banca, el mercado de valores y por supuesto los seguros. León Parilli considera que acoplar tantos sectores en un solo organismo es complejo, porque no se dan abasto para atender tantas cosas a la vez. “Nunca funcionan bien”, sentencia.
Esta ley, que ya fue aprobada por la Asamblea Nacional en segunda discusión, sin duda implicará grandes cambios en la manera que se configuran los negocios financieros. En el caso de los seguros, el cambio más dramático es lo que muchos han definido como el divorcio banca – seguros, una nueva disposición en la que se establece que la banca no podrá tener acciones en los seguros y viceversa, aunque sí podrán tener accionistas comunes. Se establece un plazo de tan sólo 180 días para hacer la venta de las acciones de la compañía. La gerente general de Seguros Mercantil confiesa que aún no tienen claro cuál es el alcance que tendrá la ley, ni cuáles son las condiciones específicas que la acompañan. “Hay interpretaciones que dicen que no necesariamente tiene que haber una venta, mientras que hay otras que sí. En nuestro caso, no tenemos ninguna implicación, ya que la participación del banco en sí es mínima y si hay que vender, se vende”, dice.
La gran pregunta en este caso es ¿a quién se le vende? De acuerdo con la CAV, actualmente en el mercado asegurador concurren 50 aseguradoras, en donde compiten compañías locales, extranjeras y del Estado. Creen que es probable que alguno de estos sectores se interese en adquirir o absorber a estas empresas. “Lo más importante es que si va a haber un reordenamiento, en él no se sacrifique la calidad del servicio ni de los productos, ni las opciones. Que no se sacrifique la competencia”, expresa la presidenta ejecutiva de la CAV.
Sin embargo, esta supresión del modelo de negocios es entendida por muchos como un retroceso, pues pone en un predicamento a un canal del sector que permitía a más personas acceder a una póliza a bajos costos. Las investigaciones técnicas de la CAV demuestran que desde el año 2000 se han beneficiado más de 3 millones de nuevos asegurados a través de la red de distribución bancaria, de los cuales 60% pertenece a los sectores socioeconómicos D y E.
“La banca-seguros tiene muchos beneficios, pues utiliza sus estructuras bancarias para prestar servicios de seguros, por lo tanto bajan los costos, y eso, en lugar de convertirse en un monopolio, genera competencia”, expresa León Parilli.

Competencia del Estado
El sector asegurador siempre ha estado acostumbrado a competir. Aunque el negocio, en su mayoría, se adelanta desde la empresa privada, eso no implica que el sector público sea ajeno al oficio. En este sentido, Seguros Horizonte (que ocupa el segundo lugar en el ranking general), no es sólo un ejemplo, sino un caso de éxito que ha sido manejado a través de las Fuerzas Armadas por más de 20 años. Aun así, el año pasado comenzó a considerarse que era necesario incluir un actor más y fue creada –a fines de 2009– Bolivariana de Seguros y Reaseguros, que en lo sucesivo se dispondría a asumir todas las pólizas públicas de HCM. En abril de este año, la novel empresa se fusionó, por absorción, con Seguros La Previsora.
Considerando que del universo de personas aseguradas (12MM), 8 millones están relacionadas con el sector público, la cartera con la que empezaría Bolivariana de Seguros no tendría nada que envidiar a ninguna institución de trayectoria; y quizás muchas de ellas tendrían que enfrentar la inmensa dificultad de perder clientes.
Por muchos años, instituciones privadas han manejado las pólizas del sector público en convivencia perfecta, ejemplo de ello es el caso de Seguros Mercantil, cuya cartera pública representa cerca de 10%. Esta porción, según Yajaira Escalona, gerente de finanzas y contraloría de esta empresa, aún no ha sido retirada. “Desde hace muchos años, tenemos una cartera pública que todavía gestionamos. No esperamos que cancelen estas pólizas en el transcurso del año, debido a que, aunque se había dicho que a partir del primero de abril todas iban a ser transferidas a Bolivariana de Seguros, ya se está hablando de un período de extensión a largo plazo”, sostiene.
Por su parte, León Parilli considera que está bien que el Estado compita con el sector privado, pues eso puede traducirse en un mejor servicio a mejor precio. Sin embargo, alerta la posibilidad de que lo haga deslealmente, si coloca precios muy por debajo de las necesidades operativas de una compañía de seguros. “El Estado puede darse el lujo de perder, una empresa no”, advierte.

Fuente: producto.com.ve

Socialización del Riesgo Médico

Dr. Genival Veloso de França
Vicepresidente de la Asociación Brasileña de Medicina LegalResumen: 

El autor dice que la medicina, al colocar entre el médico y el paciente todo este fabuloso instrumental tecnológico, creó un lazo más frío y más impersonal. La actividad profesional médica no puede dejar de crear riesgos y, consecuentemente, daños a los pacientes. La medicina y el médico son falibles, y una voluntad honesta y una diligencia más atenta no eximen el derecho extraño. El viejo concepto subjetivo de la culpabilidad, en el campo de la responsabilidad civil, ya se revela incapaz de solucionar las situaciones más diversas y las consecuencias más serias que derivan del riesgo profesional. El subjetivismo de la culpabilidad estay se diluyendo. Desde que exista un nexo de causa y efecto, la aceptación de la teoría del riesgo sería una forma de reparación del daño, como remedio capaz de beneficiar todos los implicados, directa o indirectamente. En los días que pasan, la responsabilidad civil tiene carácter político-económico, tendente a la distribución de los daños, asegurando el equilibrio social y la orden publica. La importancia económica ejercida por el seguro no se extingue en el interés personal de los asegurados, pero si extiende al propio ambiente social. Cualquier prejuicio, por más personal que se presente repercute siempre sobre el interés de muchos.
Palabras clave: Riesgo médico. Responsabilidad legal. Seguro médico.
Introducción
Desde el instante que la vida social pasó a ser estremecida por los modernos medios y recursos tecnológicos, modalidades de riesgo muy variadas fueron surgiendo y, por lo tanto, aumentando espantosamente el número de daños sin reparación, en consecuencia de la dificultad de establecer la culpabilidad del autor. Y la víctima sería aquel que se beneficie con tal riesgo, mismo que él sea exactamente siempre en su favor. El riesgo es, por lo tanto, el precio y la razón de esta actividad.
Mismo que la relación médico-paciente sea un contrato de diligencia o de medios, y no de resultados, el equilibrio solamente sería restituido si la víctima de un accidente médico se pudiese compensar en su daño.

El accidente médico es, no raro, inevitable e inesperado, y sus causas, bajo el punto de vista subjetivo, se determinan penosamente. Por lo tanto, la tendencia contemporánea, en cuanto se refiere al aspecto civil del daño médico, es sustituir la noción de la responsabilidad, por la noción del riesgo. ya no se puede aceptar la fuerza ciega del destino - el act of god. Hacer del daño un simple fruto del destino, sin ningún responsable, es una forma confortable y simplista de decidir un problema tan serio, pero es al mismo tiempo, sin duda, una gran injusticia.

No si puede negar el avance de la doctrina del riesgo en las legislaciones más modernas. El gran ejemplo, entre nosotros, es la ley de Accidentes de Trabajo. Antes, quedaba el empleado totalmente desamparado en virtud de la imposibilidad de probar la culpa del patrón. Esta modalidad de injusticia exactamente llamó la atención de los estudiosos del derecho, hasta que se llegó a una nueva interpretación de la culpabilidad cuando, mismo permaneciendo en sus fundamentos, fué separada de la responsabilidad. Fue simplemente la substitución de la culpa por el riesgo en la determinación de la responsabilidad. Es en esta doctrina que el hombre simple, el hombre común de la calle, el débil, el desprotegido, el desprovisto de recursos y amparo, el marginal izado de la sociedad de los nuestros tiempos y los que no tienen acceso fácil a la justicia, encontraría una mejor recepción y una mayor tutela.
Siendo así, es muy natural que las modernas legislaciones se esquiven del subjetivismo, que necesita de arbitrio para ciertos deberes predeterminados. No existe actualmente ninguna actividad humana de alto riesgo que no esté con su responsabilidad civil asegurada. Creemos simplemente que, en el futuro, toda cuestión de responsabilidad será tan solamente un caso de reparación, aunque esta no represente una indemnización ideal del daño sufrido. Es necesario salvar el daño, pues lo que se observa en este momento es que las leyes tanto tienden a favor de la víctima, como a favor del autor, aún cuando ninguno de los dos esté interesado en el resultado dañino.
El médico se compromete a utilizar todas los medios y recursos a su alcance, con la mayor prudencia y con la mejor diligencia, con la intención de alcanzar un buen resultado. No obstante, de forma aleatoria e incierta.
La Medicina antigua, inhibida, solitaria y casi espiritual, incapaz de grandes resultados, era menos dañina porque engendraba poco riesgo. En nuestros días tiene una posibilidad tan grande de riesgo y de daño que, en ciertas ocasiones, el médico ha comenzado a omitirse, llamándose eso medicina defensiva. No es novedad decir que hasta el más tímido clínico ya hace introducir en el organismo sustancias de inesperados efectos colaterales y en los vasos, catéteres que van hasta el corazón, además de técnicas de endoscopia, más peligrosas y osadas.

La falibilidad del médico y de la medicina es incuestionable. aceptada por la doctrina, por la ley y por la jurisprudencia, principalmente desde el ángulo penal y moral. Sin embargo, en lo tocante a la responsabilidad civil, ésta llega a ser casi ilimitada. las cortes están comenzando a entender que la reparación civil del daño es un hecho indiscutible. Ya se afirmó que, así como es injusto que el médico responda por la falibilidad de la ciencia o de su propia limitación, más injusto sería dejar el paciente a su propia suerte cuando, buscando un bien, se encontró con un mal resultado. O que se deje caer sobre la víctima todo el peso de su desgracia.
Otros admiten que, de la misma manera que la sociedad es beneficiada por el progreso de las ciencias médicas, esta misma comunidad debe aceptar los riesgos resultantes de tal progreso.
Lo cierto es que, en todo contrato que presuponga un riesgo, hay una obligación de garantía establecida por los principios de la responsabilidad civil.
La responsabilidad civil
"El fundamento de la responsabilidad civil está en la alteración del equilibrio social producido por un daño causado a uno de sus miembros. el daño sufrido por un individuo preocupa todo el grupo porque, egoisticamente, todos se sienten amenazados por la posibilidad de, antes o después, sufrir los mismos daños, menores, iguales y hasta mayores " (HERMES RODRÍGUES DE ALCÂNTARA, en Responsabilidad médica,, Río de Janeiro: José Konfino Editores, 1971).
La responsabilidad civil gira alrededor de dos teorías: la subjetiva y la objetiva. La teoría subjetiva tiene en la culpa su fundamento principal. En el ámbito de las cuestiones civiles, la expresión culpa tiene un sentido muy amplio. va desde la culpa sensu estricto hasta el dolo. Es el elemento del acto ilícito, alrededor de el cual la acción o la omisión conduce a la existencia de un daño. La culpa, sin embargo, no es sinónimo de daño. Es evidente que solamente existirá culpa si de ella resulta un perjuicio. Sin embargo, esta teoría no hace responsable a aquella persona que se ha portado de manera irreprochable, lejos de cualquier censura, mismo que haya causado un daño. Aquí, se discute la responsabilidad del autor apenas cuando existe culpa, daño y nexo causal. Su fundamento es exclusivamente moral: primero, porque lleva en cuenta la libertad individual y, en segundo lugar, porque sería injusto atribuir a todos, indistintamente, consecuencias idénticas para un mismo hecho causador. No hace injusticia con el autor, sino que la deja hacer contra quien ya sufre la contingencia de ser victima.
Sin embargo, actualmente, esta teoría comienza a ser contestada por algunas razones: la imprecisión del concepto de culpa por el cuño teórico y caracterización inexacta, la aparición de la responsabilidad sin culpa, el sacrificio del colectivo en función de un egoísmo individual sin imputabilidad en los tiempos actuales y la socialización del derecho moderno.
Así, el concepto de culpa se va materializando, surgiendo la teoría objetiva de la responsabilidad que tiene en el riesgo su viga maestra. El responsable por el daño indemnizará, simplemente por existir un perjuicio, no se considerando la existencia de su culpa, siendo suficiente una causalidad entre el acto y el daño, para obligar a reparar. El nexo causal consiste en el hecho del daño haber resultado de una acción o de una omisión. En el momento en que la noción de culpa pasa a ser diluida, la idea del riesgo asume un plano superior.
Los que se oponen a este concepto admiten ser la teoría objetiva materialista, vengativa, basada en la justicia del ojo por ojo y diente por diente del talión, preocupada en el aspecto patrimonial en perjuicio de las personas. Sin embargo, tales argumentos no se justifican, pues no se trata de represalia ni de venganza, sino de solidariedad y de equidad, fundamentos principales de la nueva conceptualización de la responsabilidad civil. Lejos de significar la restauración del primitivismo, refleja la sensibilidad del doctrinador ante los fenómenos sociales, consecuentes e inevitables en los tiempos de hoy.
En verdad, la teoría del riesgo aleja el subjetivismo legal y los puntos de la visión filosóficos, para atender al principio de la necesidad que las sociedades contemporáneos están a exigir, como una política de igualdad delante de los sacrificios exigidos por el interés publico.
A primera vista, responder alguien por los daños que ha causado sin culpabilidad parece una grave injusticia. También no sería poca injusticia dejar la victima a su propia suerte, arcando solo con sus daños. La solidaridad es el sentimiento más grande de justicia. Reparar todo y cualquier daño sería el ideal de la propia solidaridad humana.
MORIN, citado por ALBINO LIMA, asegura: "si la noción de responsabilidad fué materializada en la intención de no buscar el elemento moral subjetivo, no menospreció, sin embargo, los principios de una elevada moral social, dentro de un sistema solidarista que no ve individuos yuxtapuestos y aislados, sino un organismo de humanidad en el cual todos los miembros son solidarios" (in Culpa y Riesgo, São Paulo: Editora RT, 1983). Este es el principio de la responsabilidad sin culpa.
Indemnizar el daño producido sin culpa es más una garantía que propiamente una responsabilidad. Y no se piense que los reparados por el daño saquen ventaja de ello. Los daños son siempre mayores que la reparación.
La responsabilidad civil del médico provocó siempre diversas controversias, no solamente por su inclusión, ya sea en el campo contractual, como en el campo extracontractual; pero, principalmente, por la manera más circunstancial en que se ejerce la profesión. La tendencia es colocarla en la forma contractual, hasta mismo en la atención gratuita.
Es evidente que el médico, al ejercer sus actividades junto al paciente, tiene la intención de beneficiarlo. Mismo así, el daño puede aparecer. Esto lo obliga, por la teoría objetiva de la responsabilidad, a reparar el daño, pues una voluntad honesta y la más cuidadosa de las atenciones no eximen el derecho de otro. La verdad es que las cortes, hasta hace un cierto tiempo, caracterizaban solamente la responsabilidad médica ante un error grosero o una forma indiscutible de negligencia. La tendencia, hoy en día, es otra: solamente la ausencia de causalidad, de la fuerza mayor, de los actos del terceros o de la culpabilidad del propio paciente, dejarían al médico exento de la responsabilidad. Desdichadamente, la inclinación de las cortes es quitar de los médicos una serie de privilegios seculares, mismo sabiendo que las reglas abstractas de la justicia ni siempre son de aplicación fácil en los complejos e intricados momentos del ejercicio de la Medicina. El médico se torna, a cada día que pasa, una pieza a más, igual a las otras, del organismo social.

Por lo tanto, así como no es fácil establecer la responsabilidad penal del médico, su responsabilidad civil comienza a sufrir modificaciones profundas. Sus aspectos se vuelven exclusivamente hacia el carácter político-económico, teniendo como principio validado el de la distribución de los daños, caracterizado por un requisito económico en vista del cual cualquier daño se debe repartir entre los implicados. Lo que se desea, con la responsabilidad civil - casi ilimitada - es tan solamente garantizar el equilibrio social, cuando un perjuicio producido podría causar daño a uno de los miembros del grupo.
CLOVIS BEVILAQUA afirmaba: "El derecho penal ve, por tras del crimen, el criminoso y lo considera un ser antisocial, al paso que el derecho civil ve, por tras de un acto ilícito, no simplemente el agente, sino principalmente la víctima, y viene en ayuda de ella, en el sentido de que, tanto como le sea permitido, restablecer su derecho violado, constituyendo la euritmia social reflejada en el equilibrio de los patrimonios y de las relaciones personales, que se forman en el círculo del derecho privado" (in Teoría general del derecho civil, 2ª edición, Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1929).
El derecho moderno busca esquivarse del subjetivismo de los viejos conceptos filosóficos, tentando acercarse al hecho por una aspiración del ideal de igualdad. Es claro que esta solidaridad social de la distribución de los daños no debe ser rigurosamente entendida como una igualdad matemática.
Por lo que emerge de las decisiones, la visión de las cortes está se volviendo para la reparación del daño, poco importando que el resu1tado sea demostrado por una falla instrumental o de la ciencia, cuando la culpa del médico no llegó a ser probada. Esta responsabilidad del médico está directamente relacionada con el aspecto contractual que hace de la relación médico-paciente un contrato de locación de servicios. Los jueces, por otro lado, no están muy preocupados en examinar, con profundidad, los aspectos subjetivos de la culpa, sino apenas en reparar el daño. Hay hasta quién sentenció: "No hay nada de inmoral, mismo ante la ausencia de culpa, en obligar la reparación de la colectividad pública causadora del daño por actos de sus agentes".
Sólo nos viene a la cabeza una solución para el grave problema de las demandas civiles contra médicos oriundas del ejercicio de la profesión: la creación del seguro de la responsabilidad civil.
Seguro
ARMANDO DE OLIVEIRA ASSIS afirma que "seguro es el método por el cual se busca, por medio de la ayuda financiera mutua de una gran cantidad de existencias amenazadas por los mismos peligros, la garantía de una compensación para las necesidades fortuitas y evaluables resultantes de un acontecimiento dañoso " (in Compendio de Seguro Social, Río de Janeiro: Fundación Getúlio Vargas, 1983).
En el exacto momento en que el hombre reconoció que él vive permanentemente sujeto a resultados adversos, los que, por último, le traerían graves repercusiones en su supervivencia, comenzó a preocuparse con su seguridad y su futuro.
Percibió que estas situaciones, imposibles de evitarse y lejos de su alcance, no llegarían simultáneamente a todos, ni todos serían alcanzados en un único momento. Así, el hombre procuró una forma de solución capaz de, ya que es imposible prevenir el daño, por lo menos, defenderse contra el efecto adversos de tales acontecimientos. La mutualización de los riesgos con los seguros es la mejor manera de protección contra cualquier adversidad inmerecida.
Está muy claro que, individualmente, mismo teniendo cada persona una buena reserva económica, no iría suplir las necesidades futuras ni poder antever su extensión. De esa manera, la única solución razonable sería reunirse en grupo, siendo todos los individuos amenazados por los mismos resultados. Se tornarían, así, más fuertes y podrían enfrentar un futuro incierto, pues era evidente que no todos serían alcanzados al mismo tiempo. Ahí estaría el remedio: practicar una economía en conjunto, aunando los medios necesarios para ser utilizados en las situaciones de una exigencia mayor. Así nació el seguro social.
Cualquier método de economía colectiva debe basarse en normas incondicionales, con la finalidad de alcanzar sus objetivos. Las más elementales son: 1. Contar con la contribución pecuniaria de todos los participantes; 2. Mismo que el fondo sea de todos, sólo seria utilizado cuando fuese necesario; 3. Seleccionar las causas que justifiquen el uso del fondo común; 4. Compensar de la forma más satisfactoria a quien de él venga a necesitar.
La contribución obligatoria es una regla imprescindible en el método de economía colectiva, en el sentido de prevenir la bancarrota del sistema. La observación demostró que la voluntariedad, además de alejar a los aparentemente protegidos, atrae a los más necesitados, o sea, la búsqueda más grande de los mutualistas considerados malos riesgos. La no obligatoriedad del seguro crea una supervivencia penosa y difícil, acabando por comprometer las bases técnicas del sistema, llevándolo casi siempre a la insolvencia.
Es muy justo que sólo se beneficie del fondo común la victima. Aquél que contribuyó y nunca de él necesitó, simplemente, compró su tranquilidad y su seguridad. Éste fue recompensado por no haber sido elegido como victima del sistema. De otra manera, no será por cualquier alegación que el asegurado tenga siempre su mecanismo de protección accionado. Lo hará, solamente, en los casos establecidos por las cláusulas del contrato de seguros, de modo que la necesidad que se propone alcanzar sea siempre justa y de emergencia.
La ley de los grandes números - que permite, sobre cierto grupo de personas y en una determinada hora, establecer la inclinación de algunos fenómenos -, permitió la elaboración de índices, de gráficos y de estadísticas capaces de prever, en un año, el número casi exacto de víctimas por medio de una estimativa matemática. Éste es el secreto del seguro, pues es debido a esta previsión que será posible calcular con exactitud las necesidades globales.
Otro hecho: El cálculo del seguro no se puede hacer en relación a cada persona bajo la protección del sistema, sino por una evaluación del riesgo a que está sometido, pasivamente, toda la masa de los asegurados, resultante de la división de las necesidades globales de todos los prestatarios. Esto vino a dar al seguro social su verdadero equilibrio financiero, a través del pronóstico de sus gastos, previniendo las cuotas suplementarias o la bancarrota.

Las condiciones básicas para que el seguro médico tenga un buen funcionamiento son: existencia de un interés verdadero, visualización a un peligro común y potencial, inminencia de daño, evaluación del riesgo y de necesidades, y costo accesible.

Finalmente, el sistema de economía colectiva al alcance médico tiene por propósito principal reparar - tanto cuánto posible y de la manera más justa - quien de él venga a necesitar, desde que atienda, previamente, las condiciones establecidas.
El seguro contra la responsabilidad civil del médico traería no solamente la garantía más grande de la salud del cliente, y para el médico una forma más tranquila y segura en el ejercicio de su profesión. Por otro lado, también, daría a la sociedad una certeza de que su equilibrio económico, social y emocional no estarían comprometidos por hechos cuyas discusiones y retardos en nada se han mostrado útiles.
Una indemnización de gran valor paga personalmente por alguien conduciría a la ruina, transformando al causador del daño en otra víctima.
La única fórmula capaz se sanar las situaciones sucedidas de los daños reales de una práctica médica sería la socialización del riesgo médico.
La socialización del riesgo médico
Socializar el riesgo médico, en el sentido de reparar civilmente el daño es el único instrumento viable y susceptible para asegurar tranquilidad en el ejercicio profesional y garantizar una reparación más inmediata y con menor enfrentamiento con el médico. Es también una forma de corregir algunas distorsiones de la medicina dicha socializada, cada vez menos amistosa, cada vez más hostil.
La socialización del riesgo es la que mejor atiende a la justicia colectiva. No se puede ocultar el hecho de que la medicina es la profesión que más absorbe los impactos de los nuevos conceptos sociales. Negar esta realidad, además de egoísmo, es colocarse distante de la realidad actual. Ésta es la única forma que da al responsable condiciones de responder por el daño real, casi siempre distante de sus verdaderas posibilidades económicas. Para el paciente, el sistema de seguro también significaría conseguir librarse de un proceso laborioso y confuso, y la protección contra la deficiencia de la técnica, contra sus riesgos y contra la falibilidad eventual del profesional.
Sin embargo, estos seguros no pueden ni deben, bajo ninguna excusa, ser hechos por las compañías privadas. Deben, esto sí, convertirse en actividad de una institución estatal o bajo la responsabilidad de la propia clase médica, como por ejemplo, bajo los cuidados de la asociaciones o sindicatos médicos, como mutualizadores o como concesionarios exclusivos del Estado.
Los programas de seguro social deben establecerse por normas legales de protección, esté o no su gerencia en las manos del gobierno. El sistema debe ser financiado por contribuciones pagas por sus asegurados, de forma obligatoria y debe beneficiar los contribuidores. El seguro social representa la reunión de recursos financieros de todos los que de él participan, para crear un fondo común disponible a quién de él necesite, como resultado de un hecho futuro previsto. Seguro social es previdencia propiamente dicha, porque ser previdente es anticipar una visión de un hecho tomando ahora las medidas necesarias en el sentido de evitar futuros problemas oriundos de ese hecho.
En todos los países donde este sistema falló, estaban las compañías de seguros en las manos de los grupos privados, que no conocen los límites del tener ni se oponen a la tentación de obtener un beneficio mayor. En vez de los saldos pasar a las manos codiciosas de las compañías privadas, estos serían usados a favor de la propia clase médica, con la institución de la asistencia de una previdencia médica, del estimulo a la investigación médico-científica, de ayuda a mejoría profesional, de impuestos razonables del seguro, entre otros.
Nadie puede negar que el seguro en el ámbito privado abrió caminos peligrosos en el intrincado problema de la responsabilidad civil. Pues, además de las compañías privadas no cubrir todos los riesgos, habitualmente, presentan mucha resistencia para el efectivo cumplimiento de sus obligaciones. Solamente el Estado, que en regla no tiene como objetivo el lucro, sino el bienestar colectivo, tendría una situación económico-financiera privilegiada para asumir tal incumbencia. El Estado como asegurador no se recarga a sí mismo con impuestos, ni con propaganda, ni con comisiones. No usa de la mala-fe, no simula bancarrotas ni liquidaciones precipitadas, ni tampoco alcanza lucros astronómicos.
Alguien podría insinuar que la socialización del riesgo médico es la aceptación, pura y simple, de la existencia de los daños causados a los pacientes, o la delegación de derechos inalienables. Hablase, aún que esta forma de seguro dejaría al médico indiferente de su responsabilidad, pues tendría en esas instituciones el instrumento jurídico de su reparación. O, finalmente, una manera más cómoda de transferir una obligación personal para la comunidad.
Tales argumentos no convencen. Primero, no se habla de que la inmunidad ética o criminal venga existir en cada caso. Después, no se puede ocultar la existencia del riesgo y, consecuentemente, la tendencia creciente de resultados dañinos. Es inadmisible que un profesional se descuide en su trabajo simplemente porque exista algo capaz de reparar materialmente determinado daño. Además de la conciencia del hombre y del profesional, prevalece, aún, la vanidad natural en el deseo de que todo acabe bien, siempre que sea posible. Este tipo de seguro lleva al médico, más fácilmente, a actuar en favor del paciente, ampliando su renta y haciendo con que él atienda mejor los intereses de la comunidad. Se lanza con más empeño al trabajo, aumentando su producción, pues lo que desea es una mayor seguridad para sus actos y una garantía más eficaz en favor de la vida y de la salud de sus pacientes.
Ciertos organismos de clase afirman que algunas personas, al saber de la existencia del seguro y que la indemnización podría ser paga, demandarían irremediablemente, transformándose el remedio en una forma de estimular quejas. Esto sería hacer de la excepción, la regla general. Además, no le dice a los médicos después de demandados por daños civiles, sin el respaldo de un seguro y sin poder hacer frente a las indemnizaciones de gran volumen, cual es tampoco la solución ideal. No conocemos, por otra parte, ningún departamento de estas asociaciones que venga socorrer al médico en una situación de esta naturaleza, y como dejarlo continuar trabajando sin la amenaza de la insolvencia, cuando lo que le rinde la profesión es incapaz de responder por la responsabilidad de las demandas.
Mismo que la fiscalización del ejercicio profesional tenga sus propios órganos, su acción se hace sentir solamente en términos de proteger el buen nombre de la Medicina. Como máximo, defender al médico, indirectamente, cuando, implicado en un proceso ético-profesional. Existe, así, una protección ético-moral, y nunca una función aseguradora contra la responsabilidad civil. Y no se puede hablarse de la existencia de una legislación apropiada capaz de amparar al médico ante un daño resultante de un hecho inevitable.
De la misma manera, no conocemos ninguna norma de estas entidades representativas de la clase capaz de responder por el médico cuando tiene que enfrentar una indemnización. Simplemente una manera sofisticada y romántica, de características unilaterales y teóricas, donde se olvida al paciente tota1mente y se recuerda, falsamente, al profesional. Un sentimentalismo inútil en oposición al propio paciente que tanto se insinúa proteger.

Mismo así, no se diga que la socialización del riesgo médico no presenta inconvenientes. En efecto, la creación de más un engranaje burocrático de amplia escala, corriendo el riesgo de degradarse. Aún así, improcede la critica. No conocemos, entre nosotros, ningún sistema estatal de seguro social que haya sufrido la insolvencia o el retroceso.

Otros admiten existir la substitución de la relación contractual entre médico y paciente, por el automatismo de una institución mecanizada. Tal argumento tampoco se aviene, puesto que la libertad de contratar en los ajustes, es una ilusión, una quimera. No existe. Es evidente que el más débil y el más ingenuo no pueden imponerse ante el más prepotente y el más astuto. Por eso el Estado, a veces, necesita intervenir a través de la ley, para controlar y reglamentar ciertos ajustes.

Así como la socialización del riesgo fue la manera más justa y elocuente para decidir los conflictos en los accidentes de trabajo, talvez sería también la fórmula ideal para prevenir el desequilibrio social y sanar el daño sufrido por el paciente, con la reparación por medio de un instrumento estatal de seguro
"Victima, autor y sociedad", afirma HERMES RODRIGUES DE ALCANTARA, "se benefician con la socialización del riesgo: el primero porque ve su indemnización independer de la situación financiera de su perjudicador; el segundo porque no arca con la responsabilidad de la indemnización de un daño, cuya participación personal, tantas veces, es mínima; y la última porque no sufre el impacto del desequilibrio patrimonial de cualquiera de sus integrantes. El sistema funciona como en hidráulica se comportan los vasos comunicantes " (in op. cit.).
Conclusiones.
1. La medicina, al colocar entre el médico y el paciente todo un fabuloso instrumental tecnológico, creó un relacionamiento más frío y más impersonal. En general, la demanda civil contra el médico representa mucho más un acto de venganza, que propiamente un interés pecuniario.
2. La actividad profesional médica no puede dejar de crear riesgos y, consecuentemente, daños a los pacientes, mismo sabiendo que esto no es la intención del médico, y que muchos de estos riesgos ocurren en provecho del propio paciente.
3. La medicina y el médico son falibles, y una voluntad honesta y una diligencia más atenta no eximen el derecho ajeno.
4. En todo el contrato que presupone un peligro, existe, desde el comienzo, una obligación de garantía, consagrada por los principios capitales de la responsabilidad civil.
5. El antiguo concepto subjetivo de la culpabilidad, en el campo de la responsabilidad civil, ya se revela incapaz de solucionar las situaciones más diversas y las consecuencias más serias que derivan del riesgo profesional.
6. El subjetivismo de la culpabilidad está diluyéndose, dando margen a la aparición del concepto de riesgo, donde el autor responderá simplemente por un daño causado, eximiéndose solamente cuando ante una fuerza mayor, por culpa de la propia victima, de actos de terceros y cuando inexiste el nexo causal.
7. Desde que exista un nexo de causa a efecto, la aceptación de la teoría del riesgo sería una forma de reparación del daño, como remedio capaz de beneficiar todos los implicados, directa o indirectamente.
8. Las decisiones de las cortes en general vienen demostrando, cada vez más, en los pleitos entre los médicos y los pacientes en demandas civiles, una inclinación en favorecer los segundos.
9. En los días de hoy, la responsabilidad civil tiene carácter político-económico, tendiente a la distribución de los daños, asegurando el equilibrio social y el orden público.
10. Las legislaciones comunes o de excepción, en el mundo entero, han buscado en el instituto del seguro una forma de precaución contra todas las eventualidades de los riesgos causadores de daños, como una mejor condición de libertad y de seguridad en el trabajo
11. Los seguros privados han mostrado la inseguridad, y el mutualización restricta tampoco corresponden a las necesidades actuales. Sólo el seguro estatal, de mutualidad amplia y obligatoria, puede traer las ventajas esperadas. El Estado debe actuar como legitimo representante, no sólo de la masa de los asegurados sino, también, como defensor y fiscalizador de los intereses colectivos en cuestión.
12. La importancia económica ejercida por el seguro no se extingue en el interés personal de los asegurados sino que se extiende al propio ambiente social. Cualquier perjuicio, por más personal que parezca, repercute siempre sobre el interés de muchos.
13. El carácter estatal y obligatorio del seguro no se evidencia como opresión o como forma de cercenar, sino como forma de promover una modalidad más eficiente, más segura y más ágil de justicia.
14. En la responsabilidad civil, la socialización de los riesgos es la formula que mejor atiende al interés colectivo en esta fase de evolución y de transición sociales. La socialización del derecho es un hecho indiscutible e irreversible.
15. Son perfectamente justificables algunas criticas a la socialización del riesgo médico, de las que tampoco estaría libre cualquier otra solución. Sin embargo, es esto la única opción que tendremos en un futuro próximo, a no ser que cada uno tenga condiciones económicas para responder a las demandas de responsabilidad civil de las indemnizaciones.
16. Este sistema también ofrece limitaciones. Sin embargo, ningún instituto jurídico-social deja de ser bueno por la falta de perfección absoluta, sino por tener un mayor número de ventajas que venga a contraponerse a algunas desventajas.
17. La socialización del riesgo médico no se puede considerar como forma de ablandamiento de la prudencia, de los cuidados y de la atención, pues tal pensamiento se opone a la dignidad profesional y humana. No limita la libre iniciativa, ni la libertad de nadie, como tampoco puede estimular en el individuo el deseo de ser victima.
18. Socializar el riesgo médico es una modalidad indiscutible de justicia social, viniendo en dirección a la realidad actual, evitando exploraciones, ruinas, injusticias, iniquidades fomentando, aún, una mejor armonía entre los hombres y una garantía insofismable de seguridad, de orden público y de paz social.
19. La socialización del riesgo médico no es hacer negocio con la desgracia, pues no sería el dinero el móvil de la cuestión, sino el reestablecimiento de los múltiples intereses a través de la solidaridad social.
20. Finalmente, sería por medio de la socialización del riesgo médico que se garantizarían y beneficiarían la víctima, el autor y la comunidad, pues independería de la situación económica del causador del daño, evitaría la insolvencia y eximiría al grupo del desequilibrio patrimonial de cualquiera de sus miembros.

(*) - Conferencia pronunciada en el I Congreso de la Asociación Venezolana de Derecho Médico, Caracas - Venezuela, de 19 a 21 de agosto de 2001.


Fuente
http://www.geosalud.com

CR: Apuntes Sobre la Responsabilidad Médica Legal y la Mala Praxis

1.- Mala Praxis, su Definición Conceptual: Existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable.-

2.- Análisis y contenido del concepto:

2.1) En primer lugar debe existir un daño constatable en el cuerpo, entendido como organismo, o en la salud, extendiéndose el concepto tanto a la salud física como a la mental, siendo ésta comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden psiquiátrico, psicológico, laborales, individuales y de relación, con incidencia en las demás personas. La amplitud del concepto, abarca no solo el daño directo al individuo, sino que por extensión, se proyecta inclusive sobre prácticamente la totalidad de las actividades del afectado.-

2.2) En segundo lugar, el daño causado debe necesariamente originarse en un acto imprudente o negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento de las normas y deberes a cargo del causante del daño o apartamiento de la normativa vigente aplicable. De acuerdo a la normativa del art. 902 del Código Civil, la calidad de profesional de la salud en el agente involucrado en el daño, agrava cualquiera de las conductas negativas descriptas. Veamos:

a) Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de tacto, de mesura, de la cautela, precaución, discernimiento y buen juicio debidos, por parte del profesional de la salud.-

b) Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y abandono de las pautas de tratamiento, asepsia y seguimiento del paciente, que están indicadas y forman parte de los estudios en las profesiones de la salud.-

c) Impericia: Está genéricamente determinada por la insuficiencia de conocimientos para la atención del caso, que se presumen y se consideran adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión.-

d) Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la Normativa Legal Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontología y las actividades de colaboración profesional de la salud, en el orden Nacional están regidas genéricamente, por la ley 17.132, 23.873 y por sus Decretos Reglamentarios Nº 6.216/67 y 10/03.- Cada Provincia y también las Municipalidades, dictan Leyes y Reglamentos atinentes al desempeño de las profesiones destinadas al servicio de la salud, que usualmente revisten tanto el carácter de imperativas como orientativas para el eficaz cumplimiento y prestación de dichos servicios.- Su conocimiento y permanente lectura, permiten a los profesionales, mantener presentee la buena praxis, a la par que les referencia sobre las conductas debidas e indebidas.-

2.3) Principio general del Derecho.- Quien invoca la producción del daño debe probar la efectiva responsabilidad de los agentes de la salud intervinientes en la producción del daño.- Esta condición deriva del principio general del derecho vigente, que establece a cargo de quien invoca un daño y un perjuicio, la obligación de probarlo y acreditarlo. Sin perjuicio de ello, existen pautas de conducta profesional que deben ser siempre adoptadas por dichos profesionales, para procurar su mejor defensa ante la acusación. De tal manera y para responder ante las acusaciones de imprudencia, impericia o negligencia, los agentes de la salud deben llevar a cabo, entre otros elementos importantes, una clara, completa y secuenciada Historia Clínica, la que debe contener además las pertinentes observaciones de quien las redacta. Otro elemento hábil en la defensa del agente de la salud, será el previo consentimiento informado del paciente y/o sus responsables, acerca de las conductas terapéuticas que se vayan implementando, así como la razón que las aconseja. El consentimiento informado por escrito, es legalmente exigible en todos los casos de trasplantes de órganos y es siempre, en todos los juicios derivados de "mala praxis", un antecedente evaluado por los jueces.-

3.- Origen de la Obligación Legal - Quienes se ven involucrados como agentes de la mala praxis - Primera aproximación a la mala praxis desde las perspectivas del Derecho Civil y del Derecho Penal: 

3.1) Origen de la obligación legal: Desde el momento que un agente de la salud, acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento público o privado o bien desde que comienza en la atención de un paciente, nace un contrato de cumplimiento obligatorio y con dicho contrato se originan los derechos y obligaciones de las partes. El derecho del paciente a recibir la atención debida y la condigna obligación de los profesionales de la salud a prestársela. A su vez nace el derecho de los profesionales a percibir una retribución por sus servicios y la obligación del paciente o del Hospital o del Sanatorio o de la empresa de Medicina Prepaga a satisfacer dichos honorarios o retribución mensual convenida.-

3.2) Agentes de la salud involucrados: La doctrina emanada de los fallos judiciales engloba solidariamente, como agentes de la mala praxis, a todos los profesionales de la salud desde Instituciones Médicas y médicos hasta enfermeras y auxiliares, que hayan participado en la atención del paciente dañado, discerniéndose tan solo la gravedad de la pena o sanción económica, de acuerdo al grado de participación que los agentes de la salud intervinientes en el tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva producción del daño.

El concepto Solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes intervinientes, son individualmente responsables por la totalidad del daño ocasionado, siendo facultad del Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio, atribuir o exeptuar a cada uno de los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o porcentual de responsabilidad en el hecho dañoso.

Esto es válido tanto en materia Penal como Civil, pero mientras las Instituciones Hospitalarias o los Sanatorios responden con su patrimonio para afrontar la indemnización dineraria en la condena Civil, no tienen en cambio una sanción Penal que les alcance, habida cuenta que son Personas Jurídicas de existencia ideal no física.

Como Limitación de la solidaridad se contempla la situación de los agentes de la salud, cuando en el transcurso de un tratamiento han existido diferentes etapas del mismo, realizadas, finalizadas y sin consecuencias dañosas que se proyecten a las etapas siguientes del tratamiento. Es decir, que concluído el tratamiento, para imputar un nuevo daño, el actor deberá probar que es consecuencia del anterior en forma inmediata o mediata.

La responsabilidad y la condigna solidaridad en la misma, abarca tanto la acción como la omisión dañosa.

En un reciente Fallo en sede penal, se trató el caso de dos Obstetras que se encontraban a cargo de un paciente en trabajo de parto. Una de ellas instruyó y colaboró en la realización de la maniobra llamada "Kristeller", en la que se presiona a la altura de la cavidad uterina para ayudar al parto, estando esta maniobra claramente descripta a la par que desaconsejada en la técnica y la praxis médica, ocasionando tal conducta severos daños en el útero de la paciente y posterior extirpación del mismo. La otra profesional médica, tuvo conocimiento de las intenciones de la primera y nada hizo para evitar que se llevase a cabo la maniobra descripta ni siquiera para desaconsejarla. La sentencia penal condenó a ambas, a la primera como agente directo del daño y a la segunda por haber permitido pasivamente que la anterior actuase en la conducta dañosa, sin hacer valer de modo acreditable a través de la Historia Clínica, su conocimiento de la peligrosidad de la maniobra y su disenso con la conducta médica adoptada.-

II.- La Mala Praxis en la Legislación Civil y Penal:

El Código Civil Argentino contempla la responsabilidad emergente de la mala praxis y la obligatoriedad de su resarcimiento económico (arts. 1073 á 1090 del Código Civil) y/o de la prestación asistencial reparadora, encuadrándola dentro de los Títulos de las Obligaciones, de los Hechos Jurídicos y de las Obligaciones que nacen de hechos ilícitos que no son delitos, esto último especialmente, a través de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil. En particular, el art. 902 del Código Civil nos dice: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento, mayor será la obligación que resulte de la consecuencia posible de los hechos. El art. 903 dice: "Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de los hechos.". El art. 904: "Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas". El art. 905: "Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho." 

Si bien, como fuera dicho al comienzo de esta nota, un principio general del derecho y la legislación subsecuente, indica tanto a los Jueces como a los particulares, que quien demanda por un daño debe probar no solo la magnitud del daño, sino también que dicho daño es una consecuencia natural del accionar mal práctico, ello no resulta ni es considerado siempre así por parte de la Doctrina Jurídica.

En efecto, encontrándose en tratamiento en el Congreso Nacional el Proyecto de Código Unificado Civil y Comercial para la Nación, durante el año 1993 la Cámara de Diputados sancionó dicho proyecto, que, entre otra gran cantidad de innovaciones a la legislación existente, expresaba que los profesionales de la salud debían ser ellos quienes probasen, es decir, demostrasen, que habían actuado con pericia, prudencia y diligencia ante la acusación por daños derivados de la mala praxis.- Afortunadamente, en ese entonces y por intermedio y directa intervención de la Asociación Médica Argentina y el accionar específico de su actual Presidente, el Profesor Doctor Elías Hurtado Hoyo, se logró que el Presidente de la nación vetase tal proyecto de codificación.-

Habiendo retomado Estado Parlamentario nuevamente el Proyecto Unificado del Código Civil y Comercial, desde el Congreso de la Nación se ha solicitado la opinión de la Asociación Médica Argentina en lo atinente a los Títulos, Capítulos y Artículos que referencien a las Profesiones y Profesionales de la Salud. La Comisión de Legislación de la Asociación Medica Argentina ya realizó y remitió un primer análisis conceptual del Proyecto, de las normas atinentes a las profesiones de la salud, así como de las aclaraciones y propuestas de modificaciones a dicho proyecto, para una mejor protección del derecho de los profesionales de la salud, resultando esta nota y Vuestra atención a las consideraciones de la misma, una oportunidad propicia para requerir de los profesionales de la salud e Instituciones conexas, que no hesiten ni vacilen desde los respectivos ámbitos de sus competencias, en hacer llegar a la Comisión de Legislación de la A.M.A. y a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, todas aquellas propuestas que consideren idóneas, para la presentación y obtención de una mejor legislación protectiva en el área de la Salud.-

El Código Penal.- Por su parte, el Código Penal tipifica la mala praxis de modo específico, a través de los delitos de homicidio culposo (art.84 CP) y de lesiones culposas (art.94 CP), que de ella, la mala praxis, se deriven y, sanciona a quienes resulten declarados culpables, con penas de prisión y de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o de la actividad que por su ejercicio, haya sido generadora de la muerte o de la lesión.-

Curiosa, y a la par, inequitativamente, estas normas engloban actualmente en sus tipos delictivo, tanto a las acciones derivadas de los actos de los profesionales de la Salud, como, por ejemplo, a los conductores de automotores lanzados en una "picada" por las avenidas.-

Más aún, gravando la situación preexistente, el 29 de Septiembre del año 1999, el Congreso de la Nación sancionó, para su promulgación por el Poder Ejecutivo el 26 de Octubre del mismo año, la Ley 25.189 que incrementó la pena por muerte culposa, a un mínimo de prisión por seis meses y a un máximo de cinco años e inhabilitación especial de entre cinco y diez años, así como para el caso de lesiones culposas determinó la pena de prisión entre un mínimo de tres meses a un máximo de tres años o multa de $-1.000 a $-15.000 e inhabilitación especial por uno a cuatro años.-

De tal suerte, ante una situación legal tan desmedida que equipara penas referidas a situaciones, conductas y personas tan disímiles, como las atinentes y llevadas a cabo por un profesional de la salud en un caso hipotético y por un temerario conductor de vehículos en otro caso, determinó la inmediata actividad de la Asociación Médica Argentina qué, por un parte, dirigió una nota informativa y para la procura de toma de decisiones, a las diferentes Asociaciones Médicas, Universidades Nacionales y médicos en general y, por otra parte, previo a que la ley 25.189 fuese sancionada y promulgada inclusive, dirigió notas tanto al Congreso Nacional como al entonces Presidente de la Nación, advirtiéndoles de las perniciosas consecuencias públicas y sociales, que la sanción y promulgación de dicha ley traería aparejado, al no diferenciar personas ni conductas, equiparando profesionales con los conductores de automóviles y "picadas" de automóviles con el sacrificado obrar asistencial del médico.-

La Asociación Médica Argentina ha propuesto una clara difenciación de las conductas y un rigor mucho más atenuado y con diferentes requisitos en las consideraciones legales, respecto de los profesionales de la salud.- 

En ese entonces, si bien no pudo llegarse a tiempo para detener o retrasar la sanción y promulgación de la ley 25.189, fué sin embargo oído, leído y atendido el reclamo presentado por la Asociación Médica Argentina, al punto que el Poder Ejecutivo Nacional, también con fecha 26 de Octubre del año 1999, envió al Congreso Nacional el Mensaje Nº 1.226, conteniendo un proyecto de ley para contemplar específicamente la modificación de la tipificación penal para los profesionales de la Salud.-

El Poder Ejecutivo de la Nación, en respuesta a la nota que al efecto le había elevado la Asociación Médica Argentina, envió a su vez al Congreso Nacional, una nota con copia del proyecto legislativo propuesto.-

Si bien dicho proyecto enviado al Congreso por el entonces Gobierno Nacional, no satisface las justas expectativas de los médicos profesionales de la salud, en orden a la morigeración y correcta adecuación de la conducta profesional en dicho ámbito, a pautas y normas específicas al área de la salud, podemos al menos constatar, que los esfuerzos en dicho sentido no han caído "en saco roto" y siguen siendo motivo de atención.-

III.-Actualidad Legislativa: 

Merced a la intervención de la Asociación Médica Argentina y un vasto nucleamiento de Sociedades y Asociaciones vinculadas con las profesiones para la Salud, se encuentra actualmente en el Congreso Nacional, en tratamiento legislativo en su Comisión respectiva, un proyecto de Ley que modifica tanto al Código Civil como al Código Penal en lo atinente a la Responsabilidad Legal de los profesionales, en la órbita de la "mala praxis". En sus aspectos esenciales, disminuye de diez a dos años, el plazo de prescripción para iniciar la acción civil de responsabilidad. Se establecen topes dinerarios para el reclamo dinerario, evitando de tal suerte condenas que sean absolutamente impagables. Se reducen las penas establecidas por el art. 84 del Código Penal (muerte por "mala praxis") y por el art. 94 (lesiones derivadas de la "mala praxis").

De producirse la sanción legislativa y condigna promulgación normativa, la asfixiante situación actual de los profesionales de la Salud ante la amenaza de los juicios por Responsabilidad Legal y Mala Praxis, logrará un merecido desahogo.-

Hemos intentado por una parte, en el ámbito propuesto para esta comunicación con Ustedes, presentarles una visión y un marco sobre el tema de la mala praxis y sus connotaciones legales, que sin duda son conocidas por Ustedes en forma más particularizada, a la par, por otra parte, que reviste el carácter de convocante, solicitarles vuestro aporte permanente en ideas y actividad, para que entre todos destinemos algo de nuestra energía intelectual y corporal, hacia el esperanzado y permanente logro de un ámbito de trabajo, una Nación, un país y un profesional justamente amparado y reconocido legalmente, para poder ser un mejor individuo, tanto en lo personal como en su aporte social.-

Dra. Lidia Nora Iraola - Médica. MTAMA - Presidente del TEPLAS

Dr. Hernán Gutiérrez Zaldívar - Asesor Letrado MHN AMA - Presidente Comité Peritos AMA

Fuente: geosalud.com