2.-
Análisis y contenido del concepto:
2.1) En primer lugar debe existir un daño constatable en el cuerpo, entendido
como organismo, o en la salud, extendiéndose el concepto tanto a la salud
física como a la mental, siendo ésta comprensiva de todas las afecciones y
trastornos de orden psiquiátrico, psicológico, laborales, individuales y de
relación, con incidencia en las demás personas. La amplitud del concepto,
abarca no solo el daño directo al individuo, sino que por extensión, se
proyecta inclusive sobre prácticamente la totalidad de las actividades del
afectado.-
2.2) En segundo lugar, el daño causado debe necesariamente originarse en un
acto imprudente o negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento de
las normas y deberes a cargo del causante del daño o apartamiento de la normativa
vigente aplicable. De acuerdo a la normativa del art. 902 del Código Civil, la
calidad de profesional de la salud en el agente involucrado en el daño, agrava
cualquiera de las conductas negativas descriptas. Veamos:
a) Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de tacto, de mesura, de
la cautela, precaución, discernimiento y buen juicio debidos, por parte del
profesional de la salud.-
b) Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y abandono de las pautas
de tratamiento, asepsia y seguimiento del paciente, que están indicadas y
forman parte de los estudios en las profesiones de la salud.-
c) Impericia: Está genéricamente determinada por la insuficiencia de
conocimientos para la atención del caso, que se presumen y se consideran
adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la
profesión.-
d) Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la Normativa Legal
Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontología y las actividades de
colaboración profesional de la salud, en el orden Nacional están regidas
genéricamente, por la ley 17.132, 23.873 y por sus Decretos Reglamentarios Nº
6.216/67 y 10/03.- Cada Provincia y también las Municipalidades, dictan Leyes y
Reglamentos atinentes al desempeño de las profesiones destinadas al servicio de
la salud, que usualmente revisten tanto el carácter de imperativas como
orientativas para el eficaz cumplimiento y prestación de dichos servicios.- Su
conocimiento y permanente lectura, permiten a los profesionales, mantener presentee
la buena praxis, a la par que les referencia sobre las conductas debidas e
indebidas.-
2.3) Principio general del Derecho.- Quien invoca la producción del daño debe
probar la efectiva responsabilidad de los agentes de la salud intervinientes en
la producción del daño.- Esta condición deriva del principio general del
derecho vigente, que establece a cargo de quien invoca un daño y un perjuicio,
la obligación de probarlo y acreditarlo. Sin perjuicio de ello, existen pautas
de conducta profesional que deben ser siempre adoptadas por dichos
profesionales, para procurar su mejor defensa ante la acusación. De tal manera
y para responder ante las acusaciones de imprudencia, impericia o negligencia,
los agentes de la salud deben llevar a cabo, entre otros elementos importantes,
una clara, completa y secuenciada Historia Clínica, la que debe contener además
las pertinentes observaciones de quien las redacta. Otro elemento hábil en la
defensa del agente de la salud, será el previo consentimiento informado del
paciente y/o sus responsables, acerca de las conductas terapéuticas que se
vayan implementando, así como la razón que las aconseja. El consentimiento
informado por escrito, es legalmente exigible en todos los casos de trasplantes
de órganos y es siempre, en todos los juicios derivados de "mala
praxis", un antecedente evaluado por los jueces.-
3.- Origen
de la Obligación Legal - Quienes se ven involucrados como agentes de la mala
praxis - Primera aproximación a la mala praxis desde las perspectivas del
Derecho Civil y del Derecho Penal:
3.1) Origen de la obligación legal: Desde el momento que un agente de la salud,
acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento público o privado o bien
desde que comienza en la atención de un paciente, nace un contrato de
cumplimiento obligatorio y con dicho contrato se originan los derechos y
obligaciones de las partes. El derecho del paciente a recibir la atención
debida y la condigna obligación de los profesionales de la salud a prestársela.
A su vez nace el derecho de los profesionales a percibir una retribución por
sus servicios y la obligación del paciente o del Hospital o del Sanatorio o de
la empresa de Medicina Prepaga a satisfacer dichos honorarios o retribución
mensual convenida.-
3.2) Agentes de la salud involucrados: La doctrina emanada de los fallos
judiciales engloba solidariamente, como agentes de la mala praxis, a todos los
profesionales de la salud desde Instituciones Médicas y médicos hasta
enfermeras y auxiliares, que hayan participado en la atención del paciente
dañado, discerniéndose tan solo la gravedad de la pena o sanción económica, de
acuerdo al grado de participación que los agentes de la salud intervinientes en
el tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva producción del daño.
El concepto Solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes
intervinientes, son individualmente responsables por la totalidad del daño
ocasionado, siendo facultad del Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca en
el juicio, atribuir o exeptuar a cada uno de los agentes de la salud intervinientes,
de un mayor o menor grado o porcentual de responsabilidad en el hecho dañoso.
Esto es válido tanto en materia Penal como Civil, pero mientras las
Instituciones Hospitalarias o los Sanatorios responden con su patrimonio para
afrontar la indemnización dineraria en la condena Civil, no tienen en cambio
una sanción Penal que les alcance, habida cuenta que son Personas Jurídicas de
existencia ideal no física.
Como Limitación de la solidaridad se contempla la situación de los agentes de
la salud, cuando en el transcurso de un tratamiento han existido diferentes
etapas del mismo, realizadas, finalizadas y sin consecuencias dañosas que se
proyecten a las etapas siguientes del tratamiento. Es decir, que concluído el
tratamiento, para imputar un nuevo daño, el actor deberá probar que es
consecuencia del anterior en forma inmediata o mediata.
La responsabilidad y la condigna solidaridad en la misma, abarca tanto la
acción como la omisión dañosa.
En un reciente Fallo en sede penal, se trató el caso de dos Obstetras que se
encontraban a cargo de un paciente en trabajo de parto. Una de ellas instruyó y
colaboró en la realización de la maniobra llamada "Kristeller", en la
que se presiona a la altura de la cavidad uterina para ayudar al parto, estando
esta maniobra claramente descripta a la par que desaconsejada en la técnica y
la praxis médica, ocasionando tal conducta severos daños en el útero de la
paciente y posterior extirpación del mismo. La otra profesional médica, tuvo
conocimiento de las intenciones de la primera y nada hizo para evitar que se
llevase a cabo la maniobra descripta ni siquiera para desaconsejarla. La
sentencia penal condenó a ambas, a la primera como agente directo del daño y a
la segunda por haber permitido pasivamente que la anterior actuase en la
conducta dañosa, sin hacer valer de modo acreditable a través de la Historia
Clínica, su conocimiento de la peligrosidad de la maniobra y su disenso con la
conducta médica adoptada.-
II.- La
Mala Praxis en la Legislación Civil y Penal:
El Código Civil Argentino contempla la responsabilidad emergente de la mala
praxis y la obligatoriedad de su resarcimiento económico (arts. 1073 á 1090 del
Código Civil) y/o de la prestación asistencial reparadora, encuadrándola dentro
de los Títulos de las Obligaciones, de los Hechos Jurídicos y de las
Obligaciones que nacen de hechos ilícitos que no son delitos, esto último
especialmente, a través de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil. En
particular, el art. 902 del Código Civil nos dice: "Cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento, mayor será la obligación que
resulte de la consecuencia posible de los hechos. El art. 903 dice: "Las
consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de los
hechos.". El art. 904: "Las consecuencias mediatas son también
imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando
la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas". El
art. 905: "Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor
del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar
el hecho."
Si bien, como fuera dicho al comienzo de esta nota, un principio general del
derecho y la legislación subsecuente, indica tanto a los Jueces como a los
particulares, que quien demanda por un daño debe probar no solo la magnitud del
daño, sino también que dicho daño es una consecuencia natural del accionar mal
práctico, ello no resulta ni es considerado siempre así por parte de la
Doctrina Jurídica.
En efecto, encontrándose en tratamiento en el Congreso Nacional el Proyecto de
Código Unificado Civil y Comercial para la Nación, durante el año 1993 la
Cámara de Diputados sancionó dicho proyecto, que, entre otra gran cantidad de
innovaciones a la legislación existente, expresaba que los profesionales de la
salud debían ser ellos quienes probasen, es decir, demostrasen, que habían
actuado con pericia, prudencia y diligencia ante la acusación por daños
derivados de la mala praxis.- Afortunadamente, en ese entonces y por intermedio
y directa intervención de la Asociación Médica Argentina y el accionar
específico de su actual Presidente, el Profesor Doctor Elías Hurtado Hoyo, se
logró que el Presidente de la nación vetase tal proyecto de codificación.-
Habiendo retomado Estado Parlamentario nuevamente el Proyecto Unificado del
Código Civil y Comercial, desde el Congreso de la Nación se ha solicitado la
opinión de la Asociación Médica Argentina en lo atinente a los Títulos,
Capítulos y Artículos que referencien a las Profesiones y Profesionales de la
Salud. La Comisión de Legislación de la Asociación Medica Argentina ya realizó
y remitió un primer análisis conceptual del Proyecto, de las normas atinentes a
las profesiones de la salud, así como de las aclaraciones y propuestas de
modificaciones a dicho proyecto, para una mejor protección del derecho de los
profesionales de la salud, resultando esta nota y Vuestra atención a las
consideraciones de la misma, una oportunidad propicia para requerir de los
profesionales de la salud e Instituciones conexas, que no hesiten ni vacilen
desde los respectivos ámbitos de sus competencias, en hacer llegar a la
Comisión de Legislación de la A.M.A. y a la Honorable Cámara de Diputados de la
Nación, todas aquellas propuestas que consideren idóneas, para la presentación
y obtención de una mejor legislación protectiva en el área de la Salud.-
El Código
Penal.- Por su parte, el Código Penal tipifica la mala praxis de modo
específico, a través de los delitos de homicidio culposo (art.84 CP) y de lesiones
culposas (art.94 CP), que de ella, la mala praxis, se deriven y, sanciona a
quienes resulten declarados culpables, con penas de prisión y de inhabilitación
especial para el ejercicio de la profesión o de la actividad que por su
ejercicio, haya sido generadora de la muerte o de la lesión.-
Curiosa, y a la par, inequitativamente, estas normas engloban actualmente en
sus tipos delictivo, tanto a las acciones derivadas de los actos de los
profesionales de la Salud, como, por ejemplo, a los conductores de automotores
lanzados en una "picada" por las avenidas.-
Más aún, gravando la situación preexistente, el 29 de Septiembre del año 1999,
el Congreso de la Nación sancionó, para su promulgación por el Poder Ejecutivo
el 26 de Octubre del mismo año, la Ley 25.189 que incrementó la pena por muerte
culposa, a un mínimo de prisión por seis meses y a un máximo de cinco años e
inhabilitación especial de entre cinco y diez años, así como para el caso de
lesiones culposas determinó la pena de prisión entre un mínimo de tres meses a
un máximo de tres años o multa de $-1.000 a $-15.000 e inhabilitación especial
por uno a cuatro años.-
De tal suerte, ante una situación legal tan desmedida que equipara penas
referidas a situaciones, conductas y personas tan disímiles, como las atinentes
y llevadas a cabo por un profesional de la salud en un caso hipotético y por un
temerario conductor de vehículos en otro caso, determinó la inmediata actividad
de la Asociación Médica Argentina qué, por un parte, dirigió una nota informativa
y para la procura de toma de decisiones, a las diferentes Asociaciones Médicas,
Universidades Nacionales y médicos en general y, por otra parte, previo a que
la ley 25.189 fuese sancionada y promulgada inclusive, dirigió notas tanto al
Congreso Nacional como al entonces Presidente de la Nación, advirtiéndoles de
las perniciosas consecuencias públicas y sociales, que la sanción y
promulgación de dicha ley traería aparejado, al no diferenciar personas ni
conductas, equiparando profesionales con los conductores de automóviles y
"picadas" de automóviles con el sacrificado obrar asistencial del
médico.-
La
Asociación Médica Argentina ha propuesto una clara difenciación de las
conductas y un rigor mucho más atenuado y con diferentes requisitos en las
consideraciones legales, respecto de los profesionales de la salud.-
En ese entonces, si bien no pudo llegarse a tiempo para detener o retrasar la
sanción y promulgación de la ley 25.189, fué sin embargo oído, leído y atendido
el reclamo presentado por la Asociación Médica Argentina, al punto que el Poder
Ejecutivo Nacional, también con fecha 26 de Octubre del año 1999, envió al
Congreso Nacional el Mensaje Nº 1.226, conteniendo un proyecto de ley para
contemplar específicamente la modificación de la tipificación penal para los
profesionales de la Salud.-
El Poder Ejecutivo de la Nación, en respuesta a la nota que al efecto le había
elevado la Asociación Médica Argentina, envió a su vez al Congreso Nacional,
una nota con copia del proyecto legislativo propuesto.-
Si bien dicho proyecto enviado al Congreso por el entonces Gobierno Nacional,
no satisface las justas expectativas de los médicos profesionales de la salud,
en orden a la morigeración y correcta adecuación de la conducta profesional en
dicho ámbito, a pautas y normas específicas al área de la salud, podemos al
menos constatar, que los esfuerzos en dicho sentido no han caído "en saco
roto" y siguen siendo motivo de atención.-
III.-Actualidad Legislativa:
Merced a la intervención de la Asociación Médica Argentina y un vasto
nucleamiento de Sociedades y Asociaciones vinculadas con las profesiones para
la Salud, se encuentra actualmente en el Congreso Nacional, en tratamiento
legislativo en su Comisión respectiva, un proyecto de Ley que modifica tanto al
Código Civil como al Código Penal en lo atinente a la Responsabilidad Legal de
los profesionales, en la órbita de la "mala praxis". En sus aspectos
esenciales, disminuye de diez a dos años, el plazo de prescripción para iniciar
la acción civil de responsabilidad. Se establecen topes dinerarios para el
reclamo dinerario, evitando de tal suerte condenas que sean absolutamente
impagables. Se reducen las penas establecidas por el art. 84 del Código Penal
(muerte por "mala praxis") y por el art. 94 (lesiones derivadas de la
"mala praxis").
De producirse la sanción legislativa y condigna promulgación normativa, la
asfixiante situación actual de los profesionales de la Salud ante la amenaza de
los juicios por Responsabilidad Legal y Mala Praxis, logrará un merecido
desahogo.-
Hemos
intentado por una parte, en el ámbito propuesto para esta comunicación con
Ustedes, presentarles una visión y un marco sobre el tema de la mala praxis y
sus connotaciones legales, que sin duda son conocidas por Ustedes en forma más
particularizada, a la par, por otra parte, que reviste el carácter de
convocante, solicitarles vuestro aporte permanente en ideas y actividad, para
que entre todos destinemos algo de nuestra energía intelectual y corporal,
hacia el esperanzado y permanente logro de un ámbito de trabajo, una Nación, un
país y un profesional justamente amparado y reconocido legalmente, para poder
ser un mejor individuo, tanto en lo personal como en su aporte social.-
Dra. Lidia
Nora Iraola - Médica. MTAMA - Presidente del TEPLAS
Dr. Hernán Gutiérrez Zaldívar - Asesor Letrado MHN AMA - Presidente Comité
Peritos AMA
Fuente: geosalud.com
